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对于如何完善当代中国司法权的运行,法治之道

2019-09-29 04:37

高其才教授简介:清华大学法学院教授、博士,博士生导师,中国法学会法理学研究会常务理事、中国农业经济法研究会副会长。西南政法大学法学学士,武汉大学法学硕士,中国政法大学法学博士。高其才教授是我国法学界较早进行习惯法研究的学者,重视田野调查方法,也是中国法社会学研究的主要引导者。在清华大学主要从事本科生、研究生的“法理学”、“法社会学”课程教学。著有《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》、《农民法律意识与农村法律发展》(合著)、《司法公正观念源流》(合著)等著作多部。另主编教材《法理学》等,在《中国法学》等重要法学期刊发表《当代中国法治建设的两难境地》、《法理学发展值得思考的几个问题》等论文40多篇。

刘作翔,男,1956年9月生,甘肃省平凉市人。1983、1987年先后毕业于西北政法学院法律本科和法理学专业研究生。1998年获中国社会科学院研究生院法学博士学位。1995年起先后担任西北政法学院教授、法理学专业硕士生导师、《法律科学》杂志主编等。2000年2月调任中国社会科学院法学研究所工作。曾担任法社会学研究中心主任,法理学研究室主任。现担任法学研究所二级研究员、教授,法学理论专业博士生导师,博士后流动站合作导师,法学研究所学术委员会委员,《环球法律评论》杂志主编,中国社会科学院院级特殊学科“法社会学学科”主持人。获国家人事部“1996年度国家级有突出贡献的中青年专家”称号,国务院1997年度“享受政府特殊津贴专家”称号,国家七部委“全国百千万人才工程”1995/1996年度第一、二层次人选称号等。2004年被中组部确定为"中央联系专家"。2004年入选首批“当代中国法学名家”。刘作翔教授担任中国法理学研究会副会长,中国法律社会学专业委员会副会长,中国法学期刊研究会副会长,北京市法学会法理学研究会副会长,等。刘作翔教授的主要研究领域和研究方向有法理学、法律文化理论、法社会学、民主法治理论、法学发展问题等。

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“韩园讲坛”第九讲:

王:您这样的分析也提醒了我。有人曾经把马歇尔的“马伯里诉麦迪逊案”看成是一种“司法抢滩”的策略,这可能有点言过其实,因为此案并不是马歇尔有“预谋”地精心筹划的结果,而只不过是“有心裁花花不发,无意插柳柳成荫”而已。但是,不可否认,从“事后诸葛亮”的视角讲,马歇尔的“司法抢滩”策略,也确实对中国的某些法律精英产生了某种程度上的“暗示”效应。比如发生在数年前的所谓“中国宪法司法化第一案”似乎具有一种“仿效” 马歇尔的意味,当然在今天看来,这基本上是一次失败的的“仿效”。 这种“仿效”的背后,很可能就是以西方的分权或宪政体制作为价值判准的。

法治之道第9期中国法学创新讲坛在清华举行

清华大学高其才教授纵谈司法权的运行

王:如果说1787年的美国费城制宪会议搭建了美国政体的基本框架的话,那么, 1954年制定的中国宪法则搭建了中华人民共和国政体的基本框架。宪制的基本架构搭建后,面临的一个共同任务便是如何在接下来的“国家建设”中从制度细节和微观机制上进行充实和完善,这就是我所理解的“锻铸或型塑政体”。“锻铸或型塑政体”在实质上也是一个创造性工程,是对政体基本架构的“再制度化” (re-constitutionalization),这一工程具有长期性和实践性,其所面临的智识挑战的难度丝毫不亚于政体基本架构的缔造者。这让我常常想起的就是1803年美国马歇尔主审的“马伯里诉麦迪逊案”。……

供稿:法学院 编辑:冰 冰

10月9日晚,“韩园讲坛”第九讲开讲,清华大学法学院教授高其才在理科大楼A105室为师生作题为《当代中国司法权的运行》的讲座。讲座由政法系主任王文科主持。

刘:您提出的这个问题是有理论深度的问题。尽管司法独立作为一项人权原则和法治原则,已被国际社会广泛接受,并且已经成为一项国际标准,而且中国在其宪法和普通法中,也对司法独立作了原则性的确认和规定。但是,在中国现行的宪政体制框架下,中国司法独立或司法改革的关键问题在于司法的行政化和地方化,这是当代中国司法所面临的一个基本问题。目前,中国司法上存在着较为严重的地方保护主义,形成了“司法权地方化”的格局,破坏了法制的统一和司法独立原则的实施。中国司法上地方保护主义有其深厚的宪法根源、体制性根源和思想文化根源。“司法权地方化”的宪法根源体现在现行宪法的第二条第二款 “人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”以及第三条第三款 “国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督” 的规定中,这就必然地包括了司法权由地方产生也是人民行使国家权力的方式之一。并且宪法第一百二十八条明确规定了“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”以及宪法第一百三十三条规定的“地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责”等条款,是造成“司法权地方化”的宪法总根源。出现这样的问题是在理论上没有对“国家权力”进行分解所造成的。解决中国司法上地方保护主义问题就需要彻底地改造形成“司法权地方化”的宪法原因和体制性因素,以“司法权国家化”作为司法体制改革的思路,以此来进行相应的司法制度设计。把中国司法从地方保护主义的藩篱中剥离出来时,就有了你所说的“独立”(“free from……”)的真实内容了。

  讲坛历时3个多小时,3位主讲嘉宾对法治的内涵、法治的目标、法治的实现路径、中西方法治理论的比较等重大问题发表见解,并与在场听众展开交流。

整场讲座高教授旁征博引、结合实际案例,逐层展开,逻辑清晰,给现场观众献上一顿丰盛的法律、文化大餐,让大家了解了当代中国司法权的运行状况。(摄影:叶莉晶)

王:所以,我试探性地将您的法理学思想想象为是一种“锻铸政体的法理学”,即“如何通过法律来创建或型构政体”。如前所谈,因为共和国的基本政体的框架在五四宪法以及八二宪法中已经确定,需要的是锻铸中国政体的细节,并使其具有实质性内容。如果说,在美国,锻铸政体的主要工作事实上经由司法者完成的话,那么,在中国,则主要通过“作为立法者的法学家”来完成。我发现,您的法理学研究事业似乎与“锻铸政体”结下了不解不缘。您可能觉得这样的定位过于“武断”,是随意“贴标签”?

  主讲嘉宾中国社会科学院荣誉学部委员李步云教授、香港大学法学院陈弘毅教授、清华大学法学院王振民教授,围绕“法治之道”的主题为到场的近200名师生奉献了一场学术盛宴。中国法学会常务副会长刘飏同志出席讲坛并为主讲嘉宾颁发演讲纪念牌。

讲座中,高教授结合自己的研究,紧紧围绕当代中国司法权运行的条件、存在的问题、探索改革的方式,以及对完善当代中国司法权运行的若干思考等作了翔实的阐述。高教授认为,随着中国经济的发展和现代化步伐的加快,中国当代社会已处于传统与现代相并存的多元化时代,必须认识到当代中国司法权运行受制于中国古代伦理传统和当代的政治特质的现实。高教授列举了当代司法权运行中存在的问题,主要包括:民众意识淡薄、诉讼能力弱、法院超载、法官素质低、司法裁判的终极性弱化以及执行不力等。在谈到司法权运行的改革探索时,高教授认为,解决当代司法权运行中出现的问题关键在于改变权力调整中的位势失衡。对于如何完善当代中国司法权的运行,高教授认为,主观方面要求要抱现实主义态度、坚持历史主义立场、具备人文主义情怀,客观方面则要求我们处理好方方面面的关系,在有限的合作中把握好司法权与国家其他权力的关系。高教授还提出了建设混元司法的观点,即具有中华文化特质、适应现代社会发展、常道、中和、平衡、适度、端正的司法。

编者按:刘作翔教授是当代中国有重要影响力的法理学家之一。正视国情、注重常识、关注实践、制度完善,是他长期以来形成的法学研究的显著风格和基本定位。为了让读者在简短的时间内分享并理解刘作翔教授法学理论研究的核心思想和见解,尤其是近年来他关于法律与国家、法律渊源、司法改革、法律实施、法治国家等方面的思想观点,2013年8月20日,刘作翔教授在中国社会科学院法学研究所接受了西北师范大学法学院王勇教授的深度访谈。在访谈中,刘作翔教授就“法理学应关注国家和社会现实”、 中国法理学的学科定位、中国案例指导制度的宪法定位、当代中国的法律渊源、法律实施与法治国家建设等问题提出了自己独到的看法。“通过法律来锻铸政体”是理解刘作翔教授的学术志业和基本思想的一根主线。

  香港大学法学院陈氏基金宪法学教授陈弘毅教授综合了西方法学主流对于“法治”的理解,分析法治所包涵的不同元素,对法治提出以下重要命题。第一,法治需要立法、执法、司法领域共同推进,要求民主的立法程序、政府的有效执法和司法的正当程序。第二,法治的核心理念是对政府可能可以任意行使的权力做出限制,以法律的明确性预测各种行为的法律后果。第三,只有形式法治是不够的,一定要有实质法治。实质法治包含更高一层的要求,如对于民主、人权的尊重和对于人的尊重。第四,法治要付诸实施,只讲理论是不够的,只在法学家、法官、政府官员中讲法治也是不够的,一定要让整个社会的一般民众明白什么是法治,愿意对法律效忠,形成对法律的信仰。第五,法治不仅有国内法上的意义,在国际法层次也越来越讲法治。

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刘:我比较感兴趣的还是对问题的讨论。我曾经说过,作学术研究的人,肯定是有影响的,但至于意义多大,能有多大的贡献,这不是自己能够去判断的。我曾经很严肃地思考过一个人生哲学问题,即在这个世界上,有什么东西是不能替代的?想来想去,即一个人的思想和感情。一个人的思想是不能被替代的,哪怕这个思想别人也曾经思考过。也就是说,一个人的思考是永远不可能被别人替代的,这就是思想的专有性和特有性。记得马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中说过:“不应该忘记,法和宗教一样,是没有自己的历史的”。这说明,法律是为了解决各种社会问题应运而生的,是实用性和工具性的东西,法律的历史就是某一民族或国家的历史。波斯纳也说过,“法律思考很难跨越国界”。中国的法治国家建设,确实具有很多特殊的问题。马歇尔正是通过“马伯里诉麦迪逊案”,才使美国的分权制衡的政体具有了实质性内容,或名至实归,这就是“锻铸或型塑”政体的意涵所在。这个事例我大致同意。美国联邦党人(当然所包括“反联邦党人”)属于“创建政体的立法者”,马歇尔在这里就成了“政体的锻铸者”了。在中国,不仅是“作为立法者的法学家”,我认为更重要的是以全国人大为主导的“一元、二级、多层次”的立法体制及其实践锻铸了中国的民主集中制的政体。

  清华大学法学院院长、教授、中国宪法学研究会副会长王振民教授指出,回顾西方主要法治国家的历史,在法治建设过程中都有一个强有力的政府,而不是先有了完全的民主,然后再发展法治。我们的法治之路,必须依靠党强有力的、集中统一的领导。因此,作为执政阶层,要对法治有坚定的信仰,坚定法治的目标,提高领导干部的法治思维。只要我们以法治为目标,有坚定不移地信仰法治的执政党和社会精英,加上民众的法治共识、法律文明的积累、高质量的司法队伍,法治中国就一定可以建立起来。

王:尽管中国与西方的一些国家都强调并维护“司法独立”这一重要的宪制原则,但是,我发现有不少法律学人并没有仔细辨析“司法独立”在中西方的不同意涵以及所面对的基本问题。我国宪法及宪法相关法都有对司法权独立行使原则的明确规定,其基本内容是:国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力;司法机关行使司法权只服从法律,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉;司法机关行使司法权时,必须严格依照法律规定,准确地适用法律。中国宪法第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”显然,在中国,司法独立是具有特定意涵的,是嵌入在民主集中制的政体之中的;司法机关是不能独立于立法机关——人大的。不过,依这样的规定,也许还是有人会产生这样的逻辑上的疑惑:司法“独立”到底是从哪里“独立”出来的呢?因为,“独立”总是意味着“free from……”,即有“免于……控制”的意思。其实,我也一直有这样的困惑。想听听您的看法。

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王:基于对中国政体的法律型塑和制度完善,您对中国法理学中诸多似乎已被当成共识的基础理论问题提出了自己的反思,比如,关于当代中国的法律渊源问题。您的基本看法是,应该对法理学中的关于正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论进行反思;在法律已经将诸如习惯、政策等作为法律缺位时的行为依据以及司法解释等作为裁判依据之后,再将它们看作是非正式的法律渊源已经失去了理论依据和法律根据。总之,在您看来,“非正式的法律渊源”这样一个命题在法理学上缺乏论证,值得质疑。我觉得这个问题事关重大,但初学法律者不易理解,您能否再进一步阐释一下?

图为讲坛嘉宾。

刘:谁来保证立法质量的问题?这个问题提的好!关于立法质量问题,既涉及立法前的充分论证,立法中的广泛讨论,也涉及立法后的评估问题。在西方一些国家,对立法质量的保障任务主要是经由立法与司法及其背后的多元利益团体之间的制衡、博弈和妥协来完成的;国会之所以要进行立法前评估,其主要顾虑之一其实在于防范行政机关的“用脚投票”即“法律规避”行为,以及,回避最高司法机关的“达摩克利斯之剑”——违宪审查,显然,国会在立法前的谨慎和成本考量当属情理之中。不要以为经由立法与司法的博弈制衡就能实现最好的“立法质保”,这样的判断在中国的一些成功经验出现以前,也许是有一定道理的,因为那时,中国的立法质保基本上是缺失的。在美国,经由立法与司法的博弈制衡来不断实现制度的自我更新,有利于提升成文法的形式上的质量——逻辑自洽,也有利于保障成文法的实质内容的“品质”——“主权在民”。当然,这样的立法质量保障机制,并不是理性设计和建构的结果,而是在不断的探索中发展来的。在中国,除了在立法前进行充分的论证,立法中依照立法程序进行广泛的讨论等这样一些机制外,现在则是通过立法机关主导下的“立法后评估”来实现的,比如,经由地方立法质量跟踪评估这一“中介机制”来打通中央立法与地方立法之间的“经脉联系”,从而使法律的统一性、稳定性和灵活性得以兼顾。这是在民主集中制的政体之下保障立法质量的一个必由之路。当然,这只是保证立法质量的机制之一。总之,理论探讨和制度创新是无止境的,我们一直是行进“在路上”!

  中国法律界权威专家学者、青年才俊等近20余人出席活动。讲坛由清华大学法学院副院长申卫星教授主持。

王:依我的理解,您提出的“特殊条件下的法律渊源”,其实是对以制定法为主体的“当代中国的法律渊源”的一种必要补充。“特殊条件下的法律渊源”往往都是在司法实践中为了补充法律漏洞而被“发现”的,是处于“备用”状态下的法律渊源。但是,我注意到,《物权法》只在第85条即规范相邻关系的条款中,对习惯的法律补漏地位作了规定,这显然是一种个别性规定。为什么作这样一个个别性的规定呢?如此规定是不是表明这样一种立法意旨:如果在我国的司法实践中出现了法律漏洞或空白,司法者还不能一般性地适用“特殊条件下的法律渊源”来补漏?

  中国社会科学院荣誉学部委员、法学研究所研究员,社会主义法治理论的奠基人之一李步云教授提出,在当代社会,法治是实现社会和谐的基石,为社会和谐提供基本的规则保障。法治是解决社会矛盾的主要途径,是调节社会利益关系的基本方式,也是实现社会公平正义的重要基础。依法治国包括两层内涵,一是依法治国是一种治国的理念与指导思想,即国家的民富国强和长治久安,决定性的因素和条件主要寄希望于要建立一个良好的有权威的法律和制度;二是依法治国是一种治国理政的根本行为准则,即国家不应依照少数领导者个人的看法、智慧、注意力来治理,而必须依照符合事物规律、时代精神、人民利益、社会理想的法律来治理。在理念上,第一,依法治国主要治官,制约权力、规范权力,不让权力无限;第二,依法治国贵在良法之治,法要符合社会规律,体现人的正义,促进社会进步;第三,依法治国重在依宪治国,执政党要按照宪法来行使自己的执政权。在任何一个国家,执政党对法律、对宪法的态度,起关键作用。

司法权的宪政定位

图为活动现场。

王:谢谢老师的鼓励!最后,我还有一个理论上的困惑,那就是,从您的整个研究主线来看,您似乎都是从“法的制定”→“法的实施”→“法的实现”这样一个单向度的视角分析的,而且重心在法的实施和实现法制统一上。如果立法质量是无疑问的,那么,这样的进路是有说服力的。但这是不可能的,因为没有“全知全能的立法者”。这里有个问题,就是谁来保证法的制定即立法的“质量”呢?

  清华新闻网6月9日电 6月6日上午,由中国法学会和清华大学共同主办、法制日报社协办、中国法学会法律信息部和清华大学法学院共同承办的第9期中国法学创新讲坛在清华大学法学院举行。

王:记得北京大学法学院强世功教授曾经表达过对中国法理学研究现状的不满,大意是说中国法理学是没有国家观的法理学,即“法理学中没有国家”。然而,我发现,尤其是最近十多年来,您已集中于从国家的视角思考法理学问题了,您好像不是有意识地在“法理学中重新找回国家”,而是一开始就是从国家的视角进行思考的。从早期您对“法律文化理论”、“法律的理想”等论题的开创性研究中,已经体现出了这样的理论关切,贯穿着一个一以贯之的研究主线。当然,与此同时,也还有其他一些重要的法律学人,开始从中国现代民族国家建构的视角思考中国法制和法学问题了,比如苏力的《送法下乡》、《道路通向城市——转型中国的法治》、强世功的《立法者的法理学》等著述,便显明地流露出在“法理学中找回国家”的倾向。看来在重要的法理学论题上,都是“英雄所见略同”。我想知道的是,这样一种从大处着眼,从小处着手的研究风格的形成,与您童年所处的历史地理文化环境,以及早期的求学经历是否有关联?

“三位阶规范结构”理论

王:您的法理学思想是一个庞大的体系,如果初学者不能理出一根主线的话,是不容易入门的。这根主线就是从国家建构的视角,立足于对中国政体的法律型塑和制度完善,来思考中国的法理学问题。循着这个视角,您的思考便能够获得更深切地理解。从国家的视角出发,所以就有了您对“权利优先”理论的批判,以及对法理学的学科定位及其价值的反思。您自己是研究法理学的,但您并不打算把这门学科无限拔高,您曾指出,法理学与部门法学不宜定位为指导与被指导的关系;法理学应该是一门独立的法学学科,它有其自己的知识体系,有其独立存在的价值;法理学与部门法学一样是法学学科中平等的一员;它们最大的区别是:部门法学是以某一个单一的部门法体系为依托和研究对象,而法理学则以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象,视野更开阔、更广泛。这里面,我有点不理解是的,既然法理学是以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象的学科,那么,法理学研究所得出的结论为什么就不能“指导”部门法学呢?

刘:关于司法权的宪政定位,这是一个大课题。我想不妨以前面讨论过的“案例指导制度”为例。任何一种司法改革措施,一定要同中国宪法对司法权的宪政定位结合起来,否则很容易出现以理想代替现实的情形。在中国现行的宪政架构内,司法还有进一步进行制度型塑的空间,这要深入到制度建构的细节中去才能看得出来。在中国,司法权力是属于人民,还是属于“法律人”?1982年中国宪法第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二条第二款和第三款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第三条第三款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”显然,在中国,“一切权力属于人民”,司法权当然也属于人民,人民才是司法权的终极主体,各级司法机关及其工作人员只是代表人民行使司法权的“委托代理人”。如何让这个“委托代理人”忠实而又能动地实现人民的司法权,这里就存留着很大的制度建构的空间。许多“具体法治”的工作我们还远远没有完成,既缺乏想象力,也缺乏深入地调查研究和分析论证。我在很多场合讲过,在中国这样的制定法国家,立法的任务是设定规则,而司法的主要任务与功能是适用规则。现在的司法解释还是个适用法律的活动,只不过是以解释的方式来行使。中国司法的特性不能从所谓司法的人民性和民主性上去把握,而应从法律的人民性和民主性上去理解。司法权属于人民体现为司法权属于国家设立的专门的司法机关,当然,“司法权属于国家”我们不能望文生义地理解为是在倡导“国家主义”。

王勇,男,1968年生,甘肃金昌人,西北师范大学法学院教授、法学博士、律师,华中师范大学中国农村研究院西北调研基地主任、西北师范大学法学院法律与公共政策调查咨询研究中心主任。主要研究领域和方向有法理学、法律经济学、政治学等。

王:我注意到,您在探讨习惯的地位问题的同时,还特别分析乃至批评了国内关于“民间法”研究中的一些错误倾向。这里面,有一个问题我不太理解,既然您已将民间习惯确定为一种“特殊条件下的法律渊源”,那么,为什么您还不赞同“民间法”或“习惯法”这样的一般性命题或提法呢?

王:我理解,提出“司法中心主义”的法律学人,可能醉翁之意不在酒,并不在包揽法律实施的所有重担,而是想借此提升司法部门在政治上的地位。因此,实质问题可能不是工作上的“中心”之争,而可能是隐藏在背后的“主义”之争。您的本意是否在于重申中国立法权和司法权的宪法定位问题?

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